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根据《行政处罚法》第30条规定，不满十四周岁，不符合行政处罚责任年龄，不能处罚，但其违法所得和非法财物必须没收。

为鼓励投资、降低交易风险，民事领域原则上承认法人的独立人格，只有当个人滥用独立人格侵害债权人和社会公众利益时，才导致法人人格否认。[xxxvii]然而，这种观点没有注意到，一处失信，处处受限可能是因为一个失信行为违反了多个实定法规范。

前者属于犯罪行为，后者为违法行为，对两者同等惩戒不符合平等原则。对此，本文建议：（1）在形式合法性层面，应严格依照法律、行政法规确定受惩戒主体，除非有明文依据，否则不得在惩戒单位时连带个人。也可能有人认为：虽然《立法法》没有明文规定国务院决定、命令可以设定公民权利义务，但其第80条规定以之作为依据的部门规章可以如此，基于举轻以明重的推理规则，就可得出作为上位依据的国务院决定、命令也能如此的结论。[xxi]参见贾圣真：《论国务院行政规定的法效力》，《当代法学》2016年第3期。但考察失信惩戒的形式合法性，即其在实定法上有无依据，是绕不开的前提，须首先进行。

文章来源：《法商研究》2021年第5期。换言之，在失信惩戒领域法律、行政法规缺位的情形下，地方的失信惩戒制度基本是借由此种转介条款回溯链接至中央级备忘录来完成设定的。[95]这一概念围绕不利益性违法性报应性三项要素而搭建，既继承了传统理论的框架，也添加了新型理论元素。

[89]黄锫：行政执法中责令改正的法理特质与行为结构，《浙江学刊》2019年第2期，第162页。[88]报应活动的开展，必须要有一个实实在在的标的，而不是尚未发生的事物，不具有预防意图。该方案的问题在于与生活常识不符。[40]但是，这不仅遭到了理论界的强烈质疑，[41]实务界也有立场相反者。

但是，现代社会所说的报应已经不再是私人之间的复仇权利，而是国家根据一套合法正当的规则交由某一个国家机构开展的活动。注释: *东南大学法学院教授。

其次，在我国，刑罚的决策机关是法院，而行政处罚却是行政机关。可见，在形式违法性判断下，征收排污费既有可能是行政处罚，也有可能不是，我们需要借助实质违法性判断工具。[82]参见熊樟林：行政处罚的目的，《国家检察官学院学报》2020年第5期，第46-47页。[44]这曾是主流教科书的认识，具有一定的合理性。

根据《环境噪声污染防治法》，我国奉行的是超标排污收费制度，[60]面向违法行为。[84]（美）迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第340页。实践中，诸如责令停工整顿责令限期改正之类的限制措施，很明显是具有不利益性的，都会造成相对人利益损失。[69]参见沈开举：论行政强制措施，《法学研究》1993年第2期，第26页。

刑罚上可以承认预防论，但并不意味着行政处罚也要承认。[31]参见冯军，见前注[28]，第120页。

[55]周佑勇：《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第28页。[42]如在董焕斌不服钦州市钦城管理区计划生育局征收计划外生育费案中，法院认为征收计划外生育费不属于罚款。

但是，行政制裁的手段却是多元化的。[63]参见熊樟林：行政处罚上空白要件及其补充规则，《法学研究》2012年第6期，第68页。行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由。但是，这并不意味着行政处罚也要照搬，理由有二： 第一，预防论有权力扩张危险。然而，正如考夫曼所言，制定法仅仅是法的可能性，而不是现实的法。[59]参见湛中乐等，见前注[41]，第108-113页。

第二，实质不法与法律漏洞的冲突。相对人行为一旦符合行政处罚性法律规范规定的构成要件，原则上就可以推定违法。

胡建淼，见前注[3]，第74页。该办法在《行政处罚法》1996年颁布以后仍然适用，至今仍未修订。

[36]参见周旺生：论法律利益，《法律科学（西北政法学院学报）》2004年第2期，第24页。立法者之所以明确区分了二者，同样是基于报应性要素所做的考量。

张淑芳：行政强制与行政处罚关系的若干问题探讨，《中国法学》1999年第3期，第83页。所谓不利益性，是指被剥夺了一定的价值、利益或者被赋科了一定的负价值或者负利益。对此，制裁性标准无法作出实质回应。第二，只有面向过去已经发生的违法行为实施的不利益措施，才是行政处罚，对将要发生的违法行为施加的预防手段，不是行政处罚。

在传统理论中，与减损权益或者增加义务的方式相对应的概念术语，是理论界较为熟悉的制裁性。[85]（德）康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第202页。

其二，就人身权而言，没有临时和长期之分。[61]《水污染防治法》第83条：违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款。

因此，我们需要在行政处罚概念构造中补充第二要素违法性，从而将行政强制措施行政收费等同样满足不利益性的制裁行为予以剔除，这也是新《行政处罚法》概念条款中违反行政管理秩序的核心要义。并且，行政机关之所以会启动此类措施，也与相对人行为具有违法性存在关联，难以与真正的违法行为区分。

新法第2条增设了行政处罚的概念条款。[66]这一方案的目的并不是区分行政处罚和行政强制措施，而是将二者视为一体，合并立法。高利红、余耀军：论排污权的法律性质，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2003年第3期，第83-85页。[11]但这恰恰中了执法实践的下怀。

[1]1996年《行政处罚法》（以下简称旧法）并未概括地规定具备何种特性的行政措施可被归入行政处罚的行列，[2]也没有外加一个判断标准予以统领。[58]因此，超生是典型的形式不法但实质合法行为。

[8]如吉林省人民政府《城市居民最低生活保障条例》第22条：享受城市居民最低生活保障待遇的城市居民，有下列行为之一的，由县（市、区）人民政府民政部门给予批评教育或者警告，追回其冒领的城市居民最低生活保障款物。在旧法颁布实施之前，实践中已有大量的行政制裁手段。

但是，将违法性作为行政处罚的第二要素，仍也有可能会面临一项判断难题：即违法性的判断标准是什么？这将进一步关系到行政处罚的判断走向。[1]《行政处罚法》1996年制定，中间虽有2009年和2017年两次修订，但由于只是非常细微的文字调整，并未涉及实质性内容。